Arraigo laboral: Breve análisis a la Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia
El arraigo es uno de los modos de obtener el permiso de residencia temporal en España, siendo el arraigo laboral un permiso de residencia por circunstancias excepcionales que se otorga a los extranjeros que se encuentren en el país sin permiso de residencia o sin permiso laboral.
Para obtener el arraigo los extranjeros deben tener vínculos familiares o estar integrados socialmente en el Estado español. Por tanto, de este modo surgen tres tipos de arraigo: social, laboral o familiar.
El presente artículo jurídico, se centra en el arraigo laboral, transmitiendo nociones básicas encaminadas a comprender como es el proceso de solicitud de este tipo de arraigo, así como los requisitos que debería cumplir el extranjero que se encuentre en situación ilegal dentro de España.
Cualquiera que se encuentre en una situación de irregularidad en territorio español, deberá tener presente, que, además de cumplir ciertos requisitos específicos y comunes, debería poder aportar la documentación acreditativa pertinente que servirá como probatoria de la situación del extranjero irregular.
Como anticipo a lo de lo que recogemos en el articulo, cabe destacar que este tipo de permisos tienen una vigencia en el tiempo de un año, incluyendo además una autorización de trabajo por cuenta propia o cuenta ajena.
- El arraigo laboral y la solicitud de autorización de residencia o residencia y trabajo:
El arraigo laboral se otorga a los extranjeros con una permanencia continuada de más de 2 años y un vinculo laboral relevante durante un periodo mínimo de 6 meses. En el caso hipotético de que el extranjero irregular, logre obtener el permiso de residencia temporal por razones excepcionales, éste no podrá ser renovado. Por lo que al finalizar el mismo, se deberá proceder a solicitar una autorización de residencia o residencia y trabajo.
- Requisitos generales para solicitar el permiso de arraigo laboral en España:
El permiso de arraigo laboral tiene unos requisitos específicos que veremos más adelante, pero ahora nos centraremos en el abanico de requisitos generales que servirán, para hacer la solicitud para cualquier tipo de arraigo que quiera solicitar un extranjero en situación irregular en España.
Todos los permisos de residencia temporal por arraigo tienen unos requisitos comunes. Estos son:
-
-
La entrada al país. El extranjero en cuestión no podrá tener prohibida la entrada en España ni figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado algún tipo de convenio.
-
La permanencia. El extranjero en situación irregular deberá de haber permanecido continuadamente en España durante un periodo mínimo de 3 años o por el contrario no haberse ausentado del territorio español por periodos superiores a 120 días.
-
La ciudadanía. No ser ciudadano de un Estado de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza, o tener familiar de ciudadanos de estos países a los que les sea aplicable el régimen de ciudadano de la Unión.
-
Los antecedentes penales. No es posible tener antecedentes penales en España ni en los países anteriores de residencia, por delitos que en España sean considerados como delitos según el ordenamiento jurídico español.
-
Plazo de compromiso de no retorno. El extranjero no podrá encontrarse dentro del plazo de compromiso de no retorno a España, el cual es asumido y se adquiere, al retornar voluntariamente a su país de origen.
Requisitos específicos para la solicitud del permiso de arraigo laboral:
-
-
No encontrarse dentro del compromiso de no retorno, que es un plazo de 3 años aplicable a quienes salieron voluntariamente de España.
-
Deberán haber estado en España durante un tiempo de 2 años de forma continuada, con salidas no superiores a 90 días. Debe de haber un medio de prueba, porque el extranjero tendrá que probarlo. Como medios de prueba podemos encontrar documentos como: empadronamiento, acreditaciones de asistencias medicas o atención sanitaria, certificados municipales o estatales que demuestren la estancia en el país…
-
Se deberá poder demostrar una relación laboral no inferior a 6 meses de duración dentro de esos 2 años. La documentación que prueba que se ha tenido una relación laboral, podrá ser:
-
-
-
Un acta de conciliación, donde el empleador reconoce la irregularidad de la contratación.
-
Una resolución judicial
-
Una resolución administrativa relativa al acta de infracción emitida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
La autorización de arraigo laboral tiene una duración de un año e implica autorización para trabajar por cuenta propia o ajena. No se puede renovar, por lo que a su vencimiento se tendría que solicitar una Autorización de Residencia. Esta autorización de residencia, permite residir en España por un plazo de 5 años, la cual debe ser renovada periódicamente, u obtener un permiso de residencia de larga duración.
- Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral en España:
En meses anteriores se han ido conociendo dentro del ámbito jurídico, varias Sentencias del Tribunal Supremo (Sentencia del TS 1184/2021 de 25 de marzo, y ratificadas posteriormente por el Tribunal Supremo por las sentencias 1802/2021 y 1806/2021). Éstas contienen una interpretación dentro de los cauces relacionados con los medios de prueba, que permiten la acreditación del Arraigo Laboral, así como la propia interpretación de la norma, del artículo 124.1 del Real Decreto 557/11, de 20 de abril, en donde se concluye que la autorización por circunstancias excepcionales puede ser solicitada y acreditada a través de cualquier medio de prueba valido, incluido el certificado de vida laboral.
Por tanto, el Tribunal Supremo en cuanto al arraigo laboral en España, prevé que gran parte de extranjeros que se encontraban en España, sin posibilidad de regularizar su situación, ahora puedan hacerlo a través del propio arraigo laboral.
En consecuencia, en el caso de extranjeros que se les ha acabado el contrato y no son renovados o por el contrario son despedidos, ciudadanos con la tarjeta comunitaria que por algún motivo pierdan dicha tarjeta, o los extranjeros que estaban trabajando en territorio español bajo la posesión de la tarjeta roja, pero finalmente se les deniega la situación de asilo político, en estos casos los extranjeros estarían en situación irregular pero podrían acreditar que han estado trabajando legalmente en el país y además pueden solicitar el arraigo laboral a través de un certificado de vida laboral, que sería valido como medio de prueba.
Por ende, y a tenor de la sentencia mencionada, con fecha de 9 de junio de 2021, hace escasos meses, se ha hecho pública la Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral en España, de fecha de 8 de junio de 2021, firmada por el Secretario de Estado de Migraciones del Ministerio de Inclusión Social, Seguridad Social y Migraciones. Instrucción expedida a razón de las Sentencias de casación de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, Nª 52/2021, del 25 de marzo de 2021 (Roj: STS 1184/2021 – ECLI: ES:TS:2021:1184); 599/2021, del 29 de abril de 2021 (Roj: STS 1806/2021 – ECLI:ES:TS:2021:1806) y 643/2021, del 6 de mayo de 2021 (Roj: STS 1802/2021 – ECLI: ES:TS:2021:1802), tras entender que existía un interés casacional, ya que se realiza una nueva reinterpretación o criterio interpretativo del ya mencionado artículo 124.1 del Reglamento de extranjería, siendo aplicable el siguiente fundamento:
«QUINTO.La interpretación que fija esta sentencia: A la vista de cuanto hemos razonado, nuestra respuesta a la cuestión sobre la que se ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia debe ser que para poder obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral no es imprescindible que la acreditación de la relación laboral y su de su duración lo sea exclusivamente a través de los medios establecidos en el párrafo segundo del art. 124.1 del Real Decreto 557/11, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, pudiendo acreditarse por cualquier medio de prueba válido, incluido el certificado de vida laboral que acredite una relación laboral derivada de una anterior autorización de residencia que hubiera perdido vigencia.» (Roj: STS 1184/2021 – ECLI: ES:TS:2021:1184).
Debemos destacar que se ha utilizado el mismo criterio en las Sentencias STS Nº 599/2021, del 29 de abril de 2021 y STS N.º 643/2021, del 6 de mayo de 2021.
- El Autónomo y la solicitud de arraigo laboral: La figura del falso autónomo:
La solicitud de arraigo laboral por parte de un extranjero que haya trabajado en territorio español por cuenta propia, es decir, como autónomo, aunque el extranjero no se haya dado de alta como autónomo per se, es un cauce más controvertido, pero en cierto modo puede tener solución.
En estos casos, podríamos aventurarnos en decir que el caso del extranjero en situación irregular sería excluido, por no poder demostrar la relación laboral existente en España con ninguna empresa, a tenor de lo dispuesto en la legislación. Sin embargo, encontramos una vía de escape, muy puntual y que es relevante conocer por todo jurista.
El extranjero debería poder demostrar que ha trabajado como falso autónomo, es decir, aunque el extranjero trabajase como profesional independiente, en su caso se debería poder acreditar, incluso a través de una sentencia judicial, la figura del falso autónomo, a través de la existencia de un cliente, que actuaba como empleador. Pero reiteramos la complejidad del asunto y aconsejamos su estudio jurisprudencial en profundidad.
